UFPE - Universidade Federal de Pernambuco

24/11/2017

Recentemente foi publicado neste canal excelente artigo sobre o princípio do melhor interesse do adolescente e a esperança de seu reconhecimento por meio do Direito Penal Juvenil. Ao ler as reflexões da colega autora, hesitei em promover um diálogo, na medida em que, em tempos de barbárie e punitividade exacerbada, tencionar ótimas iniciativas é uma péssima estratégia. No entanto, ponderei diversas vezes e cheguei à conclusão de que dialogar valeria a pena para trazer à baila mais elementos para o debate.

De antemão dois esclarecimentos: não é necessário tecer comentários sobre o menorismo e respectiva tentativa de superação dessa cultura por parte dos documentos internacionais, Constituição Federal de 1988 e o Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA, já que o texto referido faz ótimos apontamentos e, portanto, partamos dele; segundo – é preciso deixar muito claro que descrever não significa constituir e muito menos anuir.

Explico-me: reconhecer que o sistema de justiça juvenil é, de fato, punitivo (penal, e não socioeducativo) não significa que é por este caminho que se busca enveredar.

Pois bem! O melhor interesse da criança é protocolo indispensável para o reconhecimento de um sujeito em condições peculiares de desenvolvimento, o que leva a uma especial capacidade de culpabilidade para consagrar o interesse superior da criança. Pressupostos que implicam técnicas de descriminalização e o reconhecimento da privação de liberdade como o último recurso de responsabilização[2].

A evidência dessa sistemática está na explicitação do princípio da intervenção mínima no sistema infracional, quando é implícito para adultos na própria Constituição. A Convenção dos Direitos da Criança no art. 37, ressalta: “Nenhuma criança será privada de liberdade de forma ilegal ou arbitrária: a captura, detenção ou prisão de uma criança devem ser conformes à lei, serão utilizadas unicamente como medida de último recurso e terão a duração mais breve possível”. O Estatuo da Criança e do Adolescente reproduz o conteúdo no art. 121.

É claro que o caráter indeterminado das medidas socioeducativas, porém, poderia favorecer interpretações paternalistas/assistencialistas e terminar por resgatar o conteúdo tutelar da responsabilização, próprio do período situação irregular. Contudo, a hermenêutica que se pode empregar é a de que o princípio do interesse superior da criança visa concretizar aos ditames de não discriminação (art. 2), efetividade (art. 4), autonomia e participação (arts. 5 e 12), e proteção, todos os dispositivos da Convenção dos Direitos da Criança.

Portanto, o interesse superior é princípio estruturante do sistema de Justiça Juvenil, sobre o qual se debruça todo o ordenamento jurídico especializado. Nesse contexto, a Doutrina da Proteção Integral dirige-se a todas crianças ou adolescente, sem qualquer distinção, não se limitando à proteção e à vigilância, posto que promove e defende direitos[3].

Ocorre que, como disse a autora, tal princípio leva a diversas manipulações dos conteúdos do ECA, seja porque a cultura menorista impera no âmbito forense, seja porque as sensibilidades punitivas[4] são exacerbadas no contexto brasileiro de raízes históricas violentas[5].

Isto é, os eufemismos do ECA[6] escondem os elementos repressivos, mas, devido aos espaços de discricionariedade, pensados hermeneuticamente para atender às complexidades da juventude, ensejam práticas perversas[7]. Inclusive, os números da medida socioeducativa de internação[8] indicam que essa medida colonizou o sistema infracional e funciona como um braço do Direito Penal, tal qual um subsistema, como aponta Zaffaroni[9] de que além do sistema penal em sentido estrito, existem outros paralelos, compostos por agências de menor hierarquia, destinado a operar com punição a menor, razão pela qual goza de maior discricionariedade e arbitrariedade. Assim, tal qual o punitivo, admite técnicas (ilícitas) subterrâneas normalizadas em termos estatais dado o fim que promete cumprir.

Levando em conta que no âmbito penal, “a pena privativa de liberdade continua sendo a coluna vertebral do sistema penal, porque é a única reação que pode ser tomada em conta para a grave criminalidade e para a criminalidade média”[10], pode-se dizer que na prática e de forma paralela, o mesmo ocorre com a medida socioeducativa de internação.

Até aqui os argumentos com a autora convergem. O ponto de diálogo que desejo propor é: não é por meio do Direito Penal Juvenil que, nas palavras da autora “necessita ser amadurecido”, que se dará o reconhecimento de garantias penais e processuais.

Aqui a lente criminológico-critica[11] é indispensável, pois não se pode apartar do fato que o Direito Penal jamais cumprirá as promessas que declara, porque é exatamente para o que não declara que ele se estrutura. É tal qual acreditar em “Papai Noel”[12]. Zaffaroni apresenta o mesmo raciocínio de outro modo:

“Quando as tensões sociais e a violência coletiva excedem a capacidade manipuladora do sistema penal e a vingança o ultrapassa, ele é deslegitimado, pois perde-se a confiança em seu canalizador potencial da violência. Nessa emergência, as agências do poder punitivo procuram reter ou recuperar sua legitimidade canalizadora (que equivale a seu poder), pelo qual se colocam à frente da execução da vingança sacrificial, com a pretensão de canalizar o mérito do restabelecimento da paz[13].”

Isto é, a proposta de um Direito Penal Juvenil é uma racionalidade meramente instrumental (como se as garantias e os instrumentos de cidadania decorressem da dogmática penal, e não das conquistas históricas dos movimentos de defesa dos direitos humanos), sem qualquer preocupação sobre o deslocamento cultural daquela proposta (alemã), e que se encerra no seguinte raciocínio: “a idade de maioridade penal é mantida, mas o adolescente será punido – nos moldes do sistema de justiça criminal – ainda que no interior de uma sistemática protetiva”[14].

Contudo, a perspectiva do Direito Penal Juvenil implica controle, uniformização (racionalidade de uma verdade única), produção de certezas (reificando a onipotência do texto legal e a ritualização do Direito), sem quaisquer flexibilizações (afinal, o apego à literalidade da lei, apesar da eventual certeza e segurança, impede a liberdade para uma justiça corretiva), declarando a natureza jurídica das medidas socioeducativas como sancionatórias, punitivas; colocando o adolescente como objeto de cuidados, resgatando a antiga concepção menorista. Mas não só, esta concepção legitima institucionalmente os processos de criminalização primário e secundário, e todas as consequências que seguem daí em diante.

Na verdade, a perspectiva do Direito Penal Juvenil carece de significativa base criminológica, pois defendem a atuação do Direito Penal sem conhecer como realmente se estrutura o jus puniend. A tentativa desconhece a crise de legitimidade do sistema punitivo, incapaz de concretizar as promessas de segurança e proteção que o legitimam, que no fim, a criminologia já concluiu que o Direito Penal “Não é uma resposta legítima a situações-problema, mas apresenta as características, ele próprio, de um problema público”[15].

Desse modo, o argumento de que a “ausência das normas de Direito Penal torna a atuação na seara infracional discricionária, sendo que somente o Direito Penal concederia a segurança jurídica almejada ao adolescente” é a evidência do discurso baseado somente no dever ser, e nesse caso, o sistema de adultos confirma que a promessa não se concretiza. Ou seja, é “dar um cariz democrático a uma postura totalitária que subjaz”[16].

É imprescindível proteger o adolescente de “formas paternalistas que o reprimem de maneira arbitrária” [17], seja em nome da socioeducação (que ninguém sabe exatamente o que significa[18]), especialmente porque a presença do Direito Penal enseja a instituição oficial de estigmatização, degradação e controle. Nesse sentido:

Direito penal juvenil é controle punitivo-preventivo e não pode ser outra coisa, de modo que se se deseja uma intervenção verdadeiramente educativa e constitutiva de direitos isso há de ocorrer fora do Direito Penal Juvenil, pois o melhor que este pode promover, longe de ser entusiasmado com a ideia de educação e de fazer com que essa seja constitutiva, é ser excluído como um todo, renunciando ao Máximo uma sanção, não só se for privativa da liberdade como também ambulatorial[19].

O equívoco epistemológico do Direito Penal Juvenil reside sobretudo nesta questão, pois como compatibilizar medidas socioeducativas, com objetivos sociais e educativos, com objetivos repressivos, punitivos e sancionatórios, do Direito Penal (isto para falar só das funções declaradas, pois as não declaradas, são o controle social para manutenção do status quo)? Este paradoxo levou Edson Sêda a ironizar:

Ah, os eufemistas. Uns por delicadeza, suavizam os termos para dizer coisas. Outros não ousam dizer o que pensam o deve ser dito[…]. Quem foi privado de liberdade está preso. Então quais, quais seriam estes atos infracionais que podem até mesmo levar à prisão? Seriam atos infracionais ao regulamento da escola? Ao estatuto de um clube? À regras de etiqueta? Às ordens do pai e mãe? À arbitrariedade da polícia ou de outro agente, autoridade ou cidadão qualquer? Ao Código Civil? Parece que não é![20]

Deve-se partir do pressuposto que a reforma do sistema jurídico da infância, proposto com a Doutrina da Proteção Integral, consistiu na aplicação de garantias vinculativas à magistratura, ao Ministério Público, à Defensoria Pública, às Polícias. Isto é, todas as instituições do Sistema de Justiça Infanto-Juvenil, que por si mesmo é um instrumento de atendimento à condição peculiar de desenvolvimento do adolescente, para o oferecimento de proteções diferenciadas, passam a ser regidas por uma gama de preceitos vinculados à legalidade.

Nesse sentido, se são os princípios e garantias penais e processuais que se requer, parta-se, portanto, do modelo de Estado Democrático de Direito, que, independentemente de qualquer ramo do Direito, irão atuar. Desse modo, não existe nenhuma necessidade do Direito Penal Juvenil, afinal, independentemente de o provimento final ser de uma medida socioeducativa, seja ela ou não de caráter sancionatório, as garantias processuais já estão consignadas, enquanto direito fundamental. Assim, a pergunta que fica é – para que Direito Penal Juvenil?

Érica Babini Machado é Doutora em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco – UFPE. Professora do Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Católica de Pernambuco – UNICAP.

[2] CILLERO, Miguel. Adolescentes y responsabilidad penal: el debate politico-jurídico. In: MÉNDEZ, Emilio García (org.). Infancia Y Democracia en la Argentina. La cuestión de la responsabilidad penal de los adolescentes. Buenos Aires: Del Signo, 2004, p. 39.

[3] CILLERO BRUÑOL, Miguel. El Interés Superior del Niño en el Marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. In: UNICEF, Justicia y derechos del niño. Santiago de Chile, 1999.

[4] GARLAND, David. A cultura do controle. Crime e ordem social na sociedade contemporânea. Rio de Janeiro: Revan, 2008.

[5] ADORNO, Sérgio. Exclusão socioeconômica e violência urbana. Sociologias, n. 8: Porto Alegre, July/Dec. 2002.

[6] SÊDA, Edson. Os eufemistas e as crianças no Brasil. Rio de Janeiro: Adês, 1999

[7] MACHADO, Érica Babini Lapa do Amaral. Medida socioeducativa de internação: do discurso (eufemista) à prática judicial (perversa) e à execução (mortificadora): um estudo do continuum punitivo sobre adolescentes do sexo feminino em conflito com a lei na cidade do Recife, PE. 2014. 420 f. Tese (Doutorado em Direito) – Programa de Pós Graduação em Direito, Centro de Ciências Jurídicas/ FDR. Universidade Federal de Pernambuco, Recife, 2015

[8] O Levantamento de 2014 do SINASE apontava 24.628 mil adolescentes em restrição de liberdade (medida de internação, definitiva e provisória e semiliberdade). Disponíve em:

[9] ZAFFARONI, E. R. Criminología: aproximación desde una márgen. Colombia: Editorial Temis, 2003.

[10] JESCHECK, H. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Vol I. 1981

[11] BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal: introdução à sociologia do direito penal. 2 ed, Coleção Pensamento criminológico. Rio de Janeiro: Freitas Bastas Editora, 1999.

[12] ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Pelas mãos da Criminologia. O controle penal para além da (des)ilusão. Rio de Janeiro: Revan, 2012, p. 315.

[13] ZAFFARONI, E. R. A palavra dos mortos, p. 402

[14] RAMIDOFF, Mário Luiz. Lições de Direito da Criança e do Adolescente. Ato Infracional e Medidas Socioeducativas. 3 ed. Curitiba. Juruá, p. 60.

[15] HULSMAN, Louk; CELIS, Jaqueline Bernat de. Penas Perdidas. O sistema penal em questão. Rio de Janeiro: Luam, 1993, p. 197.

[16] ROSA, Alexandre Morais da; LOPES, Ana Cristina Brito. Introdução crítica ao ato infracional. Princípios e garantias constitucionais. 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. XXXIV.

[17] BARATTA, Alessandro. Elementos de um nuevo derecho para la infância y la adolescência, Capítulo criminológico, v. 23, n. 1, p. 03-18, Maracaibo, enero-junio, 1995.

[18] Um diálogo entre duas perspectivas merece a reflexão: MACHADO, Erica Babini Lapa do Amaral. SOCIOEDUCAÇÃO: DA ONTOLOGIA À TELEOLOGIA – UMA AMBIGUIDADE TEÓRICA. Revista Eletrônica do Curso de Direito da UFSM, Santa Maria, RS, v. 11, n. 2, p. 531-557, ago. 2016 e COSTA, Ana Paula Motta, RUDNICK Dani. Sistema Socioeducativo: uma proposta de gestão institucional “continente” e garantidora de direitos humanos. Revista direitos fundamentais e garantias, v. 17, n.2, 2016.

[19] No original: “Derecho penal juvenil es control punitivo-preventivo, y no puede ser otra cosa, de modo que si ha de privilegiarse una intervención verdaderamente educativa y restitutiva de derechos, ello ha de ocurrir fuera del Derecho penal juvenil y lo mejor que puede hacer éste, lejos de “entusiasmarse” con la idea de educación y pretender hacerla suya, es replegarse todo lo posible renunciando al máximo a una sanción, no sólo si es privativa de libertad, sino también si es ambulatoria”. COUSO SALAS, Jaime. Problemas teóricos y prácticos del principio de separación de medidas y programas, entre la vía penal-juvenil y la vía de protección especial de derechos. In: Justicia y Derechos del niño. Santiago: UNICEF, 1999, p. 97.

[20] SÊDA, Edson. Os eufemistas e as crianças no Brasil. Rio de Janeiro: Adês, 1999, p. 1/16.

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